A Lei 12.551, sancionada pela presidente Dilma Roussefff ao fim de 2011, traz pontos que, no entendimento de alguns advogados, acrescentam um fato novo às ações que envolvem configuração de vínculo empregatício. A lei alterou o artigo 6° da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que recebeu parágrafo único com o seguinte texto: "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio".
Entenda-se por "meios telemáticos e informatizados" o computador ligado à internet, o celular, pager e outros equipamentos eletrônicos similares. Assim, segundo Eli Alves da Silva, presidente da Comissão de Direito Trabalhista da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB-SP), a subordinação — um dos requisitos para formação de vínculo empregatício — pode ser estabelecida de maneira mais objetiva para quem trabalha à distância. "Fica mais claro que, mesmo que um funcionário nunca pise na empresa para a qual presta serviço, se for acionado por esses novos meios, a subordinação se confirma."
O advogado destaca, entretanto, que para que o vínculo seja de fato reconhecido, é preciso ainda que outros dois requisitos jurídicos sejam preenchidos. Estes são o trabalho constante para uma mesma empresa, e que este seja remunerado mediante salário.
Novos tempos — Em seu aspecto mais amplo, a lei 12.551/11 veio adequar a situação atual da relação entre capital e trabalho, inserindo os novos meios de comunicação e a informática nesse contexto.
Silva lembra que, há alguns anos, um trabalhador de sobreaviso ficava trancado em casa à espera de uma ligação no telefone fixo. Hoje não é mais dessa forma, já que ele pode ser encontrado por meio do celular, esteja onde estiver.
Nesse ponto, criou-se um impasse. Ao se prever a subordinação por intermédio dos meios telemáticos e informatizados, o uso de celular ou tablet fora do expediente, por exemplo, poderia ter implicação para o cálculo de hora-extra —, o que faria o empregador correr o risco de sofrer processos trabalhistas. A pergunta é: um funcionário fora da empresa, mas de sobreaviso e, portanto, ligado 24 horas a um computador, pode receber hora-extra por todo o período?
Ou seja: a discussão é se o período de espera será ou não computado para fins de pagamento extra. Para o presidente da Comissão de Direito Trabalhista da OAB-SP, "para o período ser pago, o funcionário deve provar que realmente trabalhou ao longo dele".
Acrescenta-se também que a Lei 12.551 confronta a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diz que, "o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando sua convocação para o serviço". Os ministros do TST terão de rever a súmula para adequar à lei. Mas deve levar tempo: segundo a assessoria de imprensa, "eles ainda não têm data para se reunir com finalidade de debater a questão".
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